近日，上海市通过《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》(草案)，对性骚扰的五种形式做出规定。

让女人不再沉默的反性骚扰立法正在做出不再沉默的宣示。

女人不再沉默

小学教师文静，名如其人，年轻却有些孱弱。在2005年夏天之前，她本是重庆市巴南区的一位普通小学教师，但从起诉南彭小学校长胡国文对她进行性骚扰那一刻起，“普通人”的生活就成了她的奢望。她无可选择地被披上“反性骚扰立法斗士”的斗篷。

在一审败诉、终审也败诉之后，文静重新回到原校任职。她故意视而不见周围人的目光，却无法逃避情感上的重创。她和丈夫离了婚。如今，她没了家庭，也丢了健康，她拖着病体重新面对生活，再也不愿意被人称为“斗士”，觉得自己似乎更像是堂吉诃德。

在文静的诉讼案中，北京大学法学院妇女法律研究与服务中心向她提供了全程法律援助。中心研究部主任李莹律师对《民主与法制时报》记者说：“文静的诉讼案，从2005年8月起诉到2006年9月18日终审判决，历时一年。这一年恰好跨越了《中华人民共和国妇女权益保障法》(修正案)出台前后。尤其是，《妇女权益保护法》（修正案）里首次增加了‘禁止对妇女进行性骚扰’的条款，这个案子是修正案实施后第一起有影响的性骚扰诉讼，因此我们当时对案子抱着很大胜诉期望，觉得意义非同寻常。”

然而这起被看成将写入中国反性骚扰司法史册的案子，最终还是文静输了。文静的败诉也给《妇女权益保护法》（修正案）的争论添上了悲凉的一笔。《妇女权益保护法》（修正案）在第40条规定：禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。然而这一条原则性规定却屡遭指责。中国人民大学法学院教授杨立新说，该条款只是作为一条禁止性的宣言写入法律，在实践中的操作性不强。性社会学专家、中国人民大学教授潘绥铭更在撰文中尖锐地质疑，这是“忽悠”中国女性的“作秀法”。

参与修正案草拟的一位专家向记者透露，修正案草拟过程中，曾有一稿对性骚扰的定义、界定和责任都做出规定，甚至也提到了“雇主责任”，但考虑到《妇女权益保护法》的体例问题，最终采取了现在的形式。专家解释说，《妇女权益保护法》从体例上说是基本法，只对基本的原则性的问题做出规范，其他具体操作性的问题需要通过司法解释和地方法规来解决。

但实际上，《妇女权益保护法》（修正案）道德宣示式的姿态丝毫抵挡不住性骚扰愈演愈劣的残酷现实。只有宣言和倡导是远远不够的，于是地方反性骚扰法规相继出台。《湖南省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》成为我国大陆首个反性骚扰的地方性法规；此后不久，山西省实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法(修订草案)正式启动；《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》(草案)将地方立法推向高潮。

“地方法规出台后，最为人们津津乐道的就是，发黄色短信也可能被认定为性骚扰。其实湖南省和上海市的两个法规的意义远不止于此。从原则、精神到结构、用语，两个法规相差不多，上海市的法规界定更明确，范围更窄。两个法规都提出了客观标准，对性骚扰列举出语言、文字、图像、信息、肢体5种方式，都提及了雇主责任，这都有进步意义。但同时，两个法规都留有遗憾，实践中遇到的很多问题显然还有待法规的完善。”北京大学法学院妇女法律研究与服务中心李莹律师说。

“睡美人”般的法律

“文静保留了19条校长胡国文发给她的短信息，这些信息在法庭审理时没有被采纳。文静的败诉，从审理层面说反映出司法的不完善；从立法层面说，当时没有司法解释或者地方法规明确规定短信属于性骚扰的形式。此前性骚扰的认定和取证，是这类诉讼最困难的环节。两个地方法规出台至少在这一点上给予明确，但仍然没有解决主观标准和雇主责任的问题。”李莹律师说。

如果说文静的诉讼案反映出性骚扰的取证难，那么，性骚扰的主观标准和雇主责任问题，在头像模特小吕（化名）的性骚扰诉讼案中更为典型。小吕的性骚扰案是在地方反性骚扰立法高潮后，又一例引起关注的诉讼案。学美术的小吕算是“北漂”，她带着梦想来到北京某高校做头像模特，除了挣钱，她更想在高校的氛围里浸淫，提高自己的美术修养。

做模特不久，小吕受邀担任该高校一名男生的头像模特。在绘画时，男生不仅在言语上对小吕提出带有性意味的暗示，并趁小吕不注意，偷摸她的胸部。受到惊吓的小吕立刻离开教室，随后向学校和公安机关指控该男生性骚扰。公安机关调查后，对该男生做出拘留3天的行政处罚，这名男生同时写出不再对小吕进行性骚扰的保证书。李莹律师告诉记者，行政处罚书和保证书成为小吕案子的关键证据。

显然，小吕受到语言和肢体行为上的性骚扰，对此认定没有发生困难。但小吕对自己“感到痛苦和委屈”的表述无法得到法律上的采纳。事实上，目前全国或是地方的反性骚扰立法都只有客观的表述，没有主观的规定，而这一直以来都是法学界争论的焦点。

性骚扰的界定之争始终是性骚扰立法大步前进的羁绊。中国人民大学法学院教授杨立新认为，性骚扰就是违反被骚扰人的性意志，对其进行性方面的挑逗、触摸以及其他形式的性行为。潘绥铭教授说，怎样对性骚扰做出一个全面的、准确的定义，不同文化、不同民族、不同国家、不同性别对性骚扰的认识都不同。即使是法律文化比较发达的美国，性骚扰立法也是最前沿的法律问题之一。

审理文静案的郑明洁法官说：“我们毕竟是大陆法系，性骚扰立法只有客观标准，没有主观标准，不同的女性对同一种行为或者语言，有不同的感受，法官很难判断是否属于性骚扰。我国妇女权益立法没有对性骚扰的内涵和具体法律后果做出规定，法官的压力很大。”

李莹律师将这种妇女权益立法称为“睡美人”。她说：“在许多国际研讨会上，专家都肯定，我国的妇女权益保护立法采纳的是国际最先进的精神和原则，但是在司法审判实践中却很少被法官直接采用，因为它操作性差。它很先进，却没有发挥实际作用，就像是睡美人。”

冰山一角，还是星星之火？

小吕的诉讼案最终以她与那名男生和解而告终。李莹律师说：“小吕之所以选择和解，是因为她后来了解到文静的处境。文静二审败诉后，还回到原校任职，她因为官司弄得身体不好，也离婚了。校长胡国文在案子审理中曾被调离学校，到县教育局工作，在二审尚未宣判时，他又调回学校任党委书记。小吕觉得性骚扰诉讼太难了。同时，她感到除了自尊心，她的职业信仰也受到伤害，她最后离开北京回到故乡。”

据一家妇女机构调查，《妇女权益保护法》（修正案）实施一年来，全国进入诉讼程序的性骚扰案不足10起。“这真是冰山的一角。”李莹说，“我们接到的咨询电话提出性骚扰困惑的女性，只是所有遇到性骚扰女性中的冰山一角，而这些敢于说出来的女性中，真正用法律手段维护自己利益的人，是一角中的一角。”

为什么遭到性骚扰的女人会沉默？北京大学法学院妇女法律研究与服务中心主任郭建梅分析：“为什么女性遭到性骚扰后会逃避？因为在很多人眼里，性骚扰就是女人的过敏反应，只怪她们不守妇道，自取其辱。从这个意义上说，性骚扰诉讼女性的败诉会引起负面的、消极的影响。女性觉得这种诉讼是以卵击石，骚扰者更加有恃无恐，社会对于反性骚扰的认同无法提高。”

让“冰山一角”变成“星星之火”，郭建梅主任认为关键在提高全社会的认同感，改变妇女法律边缘性的地位。郭主任说：“妇女权益保护法律一直以来被看成是边缘化的法律。去年是第四次世界妇女大会通过《北京宣言》10周年，因此《妇女权益保护法》（修正案）急急出台。但可惜的是，10年来我们在司法实践中的很多经验、努力和成果，并没有在修正案里完全体现出来，因此这种边缘化有时是政治需要造就的。其实，性骚扰不应单纯附着在妇女权益保护法律中，男性被女性骚扰或者同性之间发生骚扰在现实中都存在。但妇女权益保护法律是将这个问题从边缘化引入主流视角的契机，因此我们首先强调的是提高妇女权益保护的社会认同。”

社会认同感的提升和发生职场性骚扰最密切相关的企业脱不开关系。李莹律师说：“反性骚扰很早就成为欧美企业社会责任中的重要一项内容。欧美法律对于企业有雇主责任，比如沃尔玛、通用汽车等大公司都有‘零忍受’制度，禁止员工在来往邮件中发送黄色网站的地址，禁止他们使用带有性意味的语言。从法律上讲，除非企业有充分证据证明，企业有专门反性骚扰的制度和投诉机构，否则企业将在性骚扰纠纷中承担较骚扰者本人更重的责任。”

“湖南省和上海市的两个法规都提及单位应该避免发生性骚扰的雇主责任，这是一个很大的进步，有积极意义，但可惜是没有具体规定和罚则。妇女法律研究与服务中心目前正在和一些属于劳动密集型的跨国企业和国企洽谈，在企业中试行性骚扰的雇主责任。我们能预料到，这个工作很难，但是对我国整个反性骚扰立法进程都会有深远的意义。”李莹律师说。(版权声明:任何媒体转载该条新闻,须注明来源《民主与法制时报》,否则追究法律责任。