二、未成年女性被害人精神损害司法救济困境之分析

    （一）立法上的缺陷

    1、现行立法规定的不明确对因犯罪行为导致被害人遭受精神损害的，被害人能否获得精神损害赔偿，法律规定的不是很明确，这在一定程度上造成了司法的不能。

    《刑法》第36条规定，"由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失"。该条中的“经济损失”是否包括因精神损害造成的经济损失，学界和民众都有不同的理解。有人认为，此处的“经济损失”可以包括因精神损害造成的经济损失，因为精神损害不可避免的的会带来经济上的损失。也有人认为，此处的“经济损失”不包括因精神损害造成的经济损失，因为因精神损害的引起的损失很难有一个明确的计算标准。面对学界和民众的争议，我们的立法机关对此没有做出回应。

    《刑事诉讼法》第77条也规定，“被害人由于被告人的犯罪行而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”有人依据此条就认为，在刑事案件中，被害人提起的附带民事诉讼的诉请范围只能是物质损失，不包括因精神损害造成的损失。目前，这种认识占了主流。所以，当遭受性侵害的未成年女性在向法院主张精神损害赔偿时，法院无情的给予回绝看似于法有据。

    现行的《刑法》、《刑事诉讼法》是否真有剥夺刑事被害人因犯罪行为引起精神损害后而提起精神损害赔偿的诉权之意？对此，我们不能机械的从相关法条字面上的意思去理解，而得出与法律原本之意相悖的结论。

    笔者认为，《刑法》第36条不但没有禁止刑事被害人提起精神损害赔偿，反而是明确的提出了对犯罪行为的“双重惩罚原则”（“又打又罚”原则）。《刑法》确立该原则的目的是在打击犯罪行为的同时，也给予被害人受损的合法权益以充分的维护。《刑事诉讼法》第77条的规定是一个授权性规定，而不是一个禁止性规定。它没有禁止性规定刑事案件的受害人不能提起精神损害赔偿；它更没有禁止性规定受害人在刑事诉讼程序结束后，不得再另行提起精神损害的诉请。

    当法律在对某一事项未作出明确规定之前，我们应该本着宪法和法律的精神内涵及其所追求的价值去理解法律的条文。认真探求法律所蕴含的精神，充分维护公民的合法权益，是实现法律公平、正义的应有之责。

    （二）、对《未成年人保护法》的重大意义认识不够

    2006年修订的《未成年人保护法》确立了对未成年人合法权益“特殊、优先、全面”的保护原则[2]。该法的修订充分体现了党和国家对未成年人的关心和爱护，该法对未成年人采取的“特别、优先、全面”的保护原则，是我国未成年人保护立法新的里程碑，具有划时代的意义。

    笔者认为，司法机关允许并支持性犯罪案件中未成年女性被害人提出的精神损害赔偿之诉请，是《未成年人保护法》的应有之意。但在目前的司法实践中，我们的司法机关基本上没有适用这部法律来支持未成年女性被害人提出的精神损害赔偿之诉请。

    《未成年人保护法》是一部针对特殊人群制定的法律，其核心价值是对未成年人的合法权益予以特别、优先、全面的保护。在《未成年人保护法》明确规定对未成年人合法权益给予“特殊、优先、全面”保护的背景下，在保护性犯罪案件中未成年女性被害人的精神权益方面，司法实践部门不仅可以有所作为，而且应当有所作为。

    （三）司法解释带来的司法不能

    由于司法解释相对于立法更具有可操作性，在司法实践中，法院往往更多的直接遵循司法解释办案。

    1、司法解释的前后不一致

    未成年女性被害人能否因遭受性犯罪侵害而提起精神损害赔偿，我国的《刑法》、《刑事诉讼法》对此没有明确。但是，法律规定的不明确不能成为法院对此问题拒绝裁判的借口。因此，法院在审判类似案件时，不得不遵守最高法院发布的相关司法解释。

    而目前，我国有关刑事被害人能否提起精神损害赔偿的司法解释之间却存在着一种前后矛盾的现象。司法解释之间的矛盾和冲突使得审判者无所适从。

    1998年最高人民法院发布的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第100条明确规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。”（简称：《高法解释》第100条）。《高法解释》第100条明确了这样一个原则：刑事案件中的附带民事诉讼其本质仍是民事诉讼，人民法院在审判附带民事诉讼案件是要遵守相关民事实体法和程序法。该司法解释在一定程度上对《刑法》第36条、《刑事诉讼法》第77条规定的作了进一步的补充，使之具有可操作性。笔者认为，《高法解释》第100条没有作出不允许刑事被害人在附带民事诉讼中不能提出精神损害的禁止性规定，更没有作出不允许刑事被害人另行提出精神损害赔偿的禁止性规定，反而它却有支持刑事被害人可以提起精神损害赔偿之意。

    最高法院2000年发布的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《规定》）中的第1条就规定： “因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”依据《规定》，我们不难发现，刑事被害人（也包括未成年女性被害人）在附带民事诉讼中提出的精神损害赔偿诉请是无法得到支持的。

    2001年最高人民法院发布的法释﹝2001﹞7号《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《确定精神损害赔偿解释》）不但第一次在正式的规范性法律文件中明确提出了“精神损害赔偿”的概念，而且还在范围上较《民法通则》有了重大的突破。[1]这一司法解释是否意味着，性犯罪案件中未成年女性被害人主张的精神损害赔偿的诉求能得到法院的支持？即便按《规定》，被害者的这一诉求不能在附带民事诉讼中得到支持，是否能在另行提起的民事诉讼中得到支持？这个司法解释似乎给那些未成年女性被害人带来了新的希望。

    但是，最高法院2002年发布的《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害民事诉讼问题的批复》（以下简称《批复》）[2]，让刑事被害人特别是未成年女性被害人的那一丝希望荡然无存。依据《批复》的相关规定，未成年女性被害人的精神损害赔偿诉求不仅在刑事附带民事诉讼中得不到支持，而且在刑事案件审结以后，另行提起民事诉讼中也同样得不到支持。

    最高人民法院2003年12月4日公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称《人身损害赔偿解释》）第1条第1款规定“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”这一司法解释似乎又给未成年女性被害人带来了一丝希望。有人认为，根据“后法优于先法”的法理及《人身损害赔偿解释》第36条第2款“在本解释公布施行以前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准”的规定来看，《人身损害赔偿解释》已经否定了《规定》与《批复》中有关“刑事被害人不能提起精神损害赔偿”这一不合理规定。也有人认为，《人身损害赔偿解释》中“精神损害”是针对民事侵权案件，并不包括刑事案件，刑事被害人不能依此提起精神损害赔偿。面对这些争议，我们的最高法院没有作出回应。

    在司法解释没有明确规定刑事被害人可以提起精神损害赔偿的情况下，我们的司法机关一般还是较为保守的遵循《规定》和《批复》中“不支持刑事被害人精神损害赔偿”的相关规定。也正是《规定》和《批复》的不合理规定，导致了像上述案例中女大学生王霞因一般民事侵权就可得到4万元之巨的精神损害赔偿金，而那些惨遭性犯罪侵害的未成年女孩却得不到任何精神损害赔偿的法律怪圈。

    2、对现行司法解释的评析

    有人认为，《确定精神损害赔偿解释》和《人身损害赔偿解释》中“精神损害”仅指民事侵权范围的精神损害，这两个解释并不适用因刑事犯罪引起的精神损害赔偿问题。事实是否真如此？曾参加过《人身损害赔偿解释》制定的最高法院陈现杰法官说过，现在的司法实践中附带民事诉讼虽不受理精神损害的赔偿，但可以作为独立的民事诉讼来提起诉讼，刑事被害人可以依据相关的司法解释另行提出精神损害赔偿之诉。[1]言外之意就是，刑事被害人可以此司法解释来维护自己的精神权益。笔者认为，对未成年女性实施的性犯罪行为，是一种比不够成犯罪的民事侵权更为严重的侵权行为，其本质仍是一种侵权行为。性犯罪行为给未成年女性被害人造成的精神伤害远远要比一般的民事侵权行为造成的精神损害大得多。不管是刑事侵权还是民事侵权，只要给被害人造成了精神上的损害，被害人就应获得精神损害赔偿。那种只支持民事侵权案件被害人精神损害赔偿之诉求，而无视刑事侵案件被害人特别是未成年女性被害人之精神痛苦的做法，是有违“法律面前人人平等”的法律精神。

    （四）“重刑轻民”思想的影响

    传统的“重刑轻民”思想认为，刑事案件中的被告人已经被国家机关处以刑罚，国家已经替被害人伸张正义，被害人的精神创伤得到了抚慰，精神损害赔偿也就没有了必要。事实是否如此？在媒体披露的性犯罪案件中，大多数被害人及其家属认为，惩罚犯罪人固然可以使自己得到一点心理安慰，但不足以弥补被害人及家庭所承受的精神痛苦。尤其是那些遭受性犯罪侵害的未成年女性被害人，他们心灵受到伤害较大，他们精神上的损害终身难以复原。既然对犯罪人的惩罚不足以弥补被害人的精神损害，依“有损害就有救济”的法理原则，被害人要求精神损害赔偿就有其正当性，而且“在一切价值或精神活动多得以金钱衡量之今日，金钱赔偿非但不足减损人格价值，反而可以提高其被尊重性。”

    “重刑轻民”的思想其实质是一种“国家本位”（权力本位）的思想，它着重强调的是对国家、社会整体利益的考量，而漠视了对社会个体差异性和多元化的关注。现在，我们这个社会已经进入了 “以人为本”的科学发展时代，这意味着在这种大背景下，法律制度的构建要体现对人的终极关怀，从人性规律出发，尊重人权，把人视为实质的主体。体现在司法领域,要求司法制度的设计与改革举措应当从民本立场出发，尊重公民的意愿，保障其权利和自由，使公民真正成为司法的主体，体现司法的公平正义及人文关怀。[1]

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